我们一生到死,对于自身地位,几乎没有一个人会有一刻觉得完全满意,不求进步,不想改良。
在我看来,上述观点不可谓没有见地,也不能说没有苦心,对于我国民法制度的完善及我国民法典的制定尤其具有实在的指导意义。因其理论因应了世界性经济大萧条及其之后的社会现实而倍受资本主义国家的关注,并由此而成为一个时期西方主流经济学的理论核心,且被战后各个主要资本主义国家奉为国策。
最后,斯密对这种他人给予的恩惠的性质作了讨论。这一解释,说明康德仍然将市民社会等同于政治社会或国家,这与后来该词的内涵正好相反,而第一个将市民社会与国家概念做出学理区分的是黑格尔,他沿用了市民社会一词并赋予了它新的含义。事实上,撇开人性的一切个体差异的抽象人格理念从来也没有绝对化到令人难以理喻的地步。然而,问题的关键在于,民法是不能从根本上解决人性两极分化这一矛盾的,因为以抽象人格为基础所设计的整个民法制度,必须以隐去人性的一切差别作为自己的根基,且其根本的制度都是围绕无差别的人性假设来运作的。{8}113 虽然黑格尔第一次赋予了市民社会概念全新的涵义,但是由于其根本的主张代表着一种国家主义而使得市民社会概念的创新大为失色。
对于这种现象,我将之称为半拉子人文主义民法观。按照人性的自然逻辑,为了让每一个人从法律上站立起来,民法所设定的第一类权利也是最重要的权利便是人格权。吴斌.青铜峡市人民调解工作显效力[N].吴忠日报,2011-05-25(A06)。
在这五年中,人民调解通过设立专业性的调解委员会,比如劳动纠纷调解委员会、物业管理调解委员会,以及设立调解组织末梢的方式开始全面介人到司法机关、公安机关、劳动与社会保障部门、卫生部门、环保部门和食品与药品安全部门等主体原有的职权范围之中。比如区域、行业调委会。[63][64] Meyer, John W.,and Brian Rowan, Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony, American Journal of Soci-ology, 1977,(2). [65]浙江省高级人民法院联合课题组.关于人民调解协议司法确认的调研[J].人民司法,2010,(23). [66]王公义,吴玲,许兵,等.完善以人民调解为基础的大调解工作体系调研报告[R].司法部研究室研究成果,2011. [67]Ethan Michelson, Global Institutions, Indigenous Meaning: Lessons from Chinese Law for the New Institutionalism, Buffalo Legal Studies Re-search Paper Series. [68]所谓的吸收是指将新的元素引人组织的管理和决策的过程作为避免对组织稳定和存在的威胁。第二,过度的司法化和行政化。
具体而言,人民调解通过组织建设,尤其是专业性调解组织的建立,回应了社会对专业解纷机构的需求。在此背景下,2002年《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》和《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》相继出台,人民调解协议的法律地位被首次明确为民事合同。
[4]2003年湖北省各级司法行政机关对人民调解组织的投人达到1.3亿元,参见汪道胜.坚持调解优先原则夯实维稳第一道防线[J].中国司法,2009,(9). [5]相关观点可参见李炜冰.社会工作:我国人民调解制度的有效选择[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2011,(4);董小红,韩自强.论人民调解制度价值的渊源[J].社会主义研究,2011,(3)。2000年在司法部全国基层司法行政建设会议上,时任司法部部长的高昌礼同志才开始要求全国各级司法行政机关要尝试建立乡镇社区司法调解中心,以化解基层矛盾。[22]参见2004年2月司法部副部长胡泽君同志在全国人民调解工作座谈会上的讲话。在人民调解组织的规范化建设方面,地方的实践更加多元化,各地的改革甚至让人产生琳琅满目之感。
然而,此时全国的许多地方已经开始了人民调解员的职业化建设。具体而言,它研究的是社会组织如何不断调整自身行为以适应生存环境的变化,从而保证生存与发展。虽然最终并未大范围地施行,但是人民调解收费的尝试无疑是为了获取生存资源—经费的一种努力。(一)人民调解组织的扩张是为了降低资源不确定性的必然选择 新制度主义认为在社会发展过程中,任何组织的首要目标都是生存(survival)[60]。
在大调解的工作格局逐步建立过程中,人民调解的受案范围进一步扩展,食品安全和交通事故两大类型的纠纷被正式收编[24]。一方面,人民调解建立了司法化和行政化的调解制度,但与此同时,真正发挥重要作用的缺失传统的调节方法和非正式的调解制度。
不可否认,与十年前相比,人民调解的组织体系空前强化,形成了多层次、宽领域、全覆盖和横到边、纵到底的组织网络体系。然而,单层级的调解组织显然不利于实现深度介入社会的要求。
在政府的介入和学术界的支持之下,人民调解在社会纠纷调处中的作用得以重新体现。司法确认的关键就在于通过法院的审查,赋予有效人民调解协议以强制执行的效力。然而,这种有所作为的追求还可能会导致人民调解介入不太适应由人民调解调处的案件领域,比如社会难点纠纷。2002年经济条件较好的江苏省率先规定在村居调委会需要设置专职人民调解员[48],2003年山东省也规定在乡镇街道调委会要设置专职调解员[49]。最初,人民调解的受案范围被严格限定在传统性、多发性民间纠纷。所谓的同构是这样的一个过程,一个机构以另一个机构为模板,在外观(look )、感觉(feel)和运作(operation)上进行转变[56]。
(二)十年复兴扩展了人民调解的职权范围 人民调解的复兴还体现在职权范围的不断扩展。参见何杰.人民调解制度与基层社会和谐[J].云南民族大学学报(哲学社会科学版),2007,(4). [27]董小红.民间纠纷变化对人民调解制度的挑战[J].湖北社会科学,2011,(6). [28]在《人民调解法(草案)》送审过程中,有部分人大常委提出应对草案中民间纠纷进一步限定,但是法律委员会经同内务司法委员会和国务院法制办、司法部进一步研究后认为,民间纠纷的具体内容是发展变化的,不同地区的矛盾纠纷表现也不同,列举民间纠纷的具体内容,认识上不尽一致,也难免挂一漏万,因此,草案对民间纠纷的具体内容可以不作规定。
参见王宇.抓基层打基础促稳定全国基层司法行政工作会议开幕[N].法制日报,2000-04-26(1). [38]就全国范围而言,纵向调解组织的建立工作并未停止,有部分地区已经明确提出要建立县(市、区)人民调解委员会。环境问题(噪音污染)开始进人人民调解的工作范围[22]。
此后,财政部和司法部共同出台的《关于进一步加强人民调解工作经费保障的意见》(2007)才将人民调解的办公经费部分地纳入地方财政的保障范围。司法部直到在2010年才开始在全国范围内推广设立专业的医疗纠纷人民调解委员会[44]。
因此以新制度主义的视角能够很好解释人民调解十年复兴过程中所表现出来的诸多特征。虽然表象千头万绪,但各级司法行政机关主导的十年复兴的核心却是一致的—那就是重塑建立人民调解的正当性(legitimacy)。参见:2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上李重庵关于《中华人民共和国人民调解法(草案)》修改情况的汇报。这有可能是一个悖论,那就是人民调解越是司法化和行政化,就可能离本土正当性越远。
新制度主义为我们评析人民调解的发展提供了全新的视角。现有诉调对接的机制主要有:(1)没有设立专门的机构,由人民法院引导当事人到司法所或街乡人民调解委员会化解矛盾纠纷。
该阶段,人民调解的具体运作仍然遵循改革开放前的思路:通过对纠纷的一方或者双方施加强有力的政治、经济、社会和道德的压力以促使调解的成功,这种施压是通过说服和教育的方式来展开的[58]。文新.公安、司法、保险联合出台新办法力推交通事故赔偿人民调解[N].安庆日报,2011-07-09(All)。
所谓的非正式吸收面对的并不是一个国家或者公民的群体(people as a whole),而是为了应对个人或者某一地域、或者利益集团。通过对符号化制度的规避运用,人民调解组织不仅维持了法治化的外衣,同时也在实际上获取了本土的正当性。
(三)十年复兴规范了人民调解的日常运作 纵观十年复兴之路,对人民调解组织的权威进行全新的包装和塑造的规范化建设也是各级司法行政机关的中心工作。[55]强世功.调解、法制与现代化:中国调解制度研究[M].北京:中国法制出版社,2001.427. [56]Calvin Morrill&Cindy McKee, Institutional Isomorphism and Informal Social Control: Evidence from a Community Mediation Center, Social Problems, 1993,(4). [57]James A. Wall&Michael Blum, Community Mediation in the Peoples Republic of China, The Journal of Conflict Resolution, 1991,(1). [58]Jerome A. Cohen, Chinese Mediation on the Eye of Modernization, California Law Review, 1966, (3). [59]司法部想全国宣传的优秀调解员汤群芳所使用的调解策略中基本均为传统的策略和方式。1989年出台的《人民调解委员会组织条例》中规定:人民调解委员会的工作经费和调解委员会的补贴经费,由村民委员会或者居民委员会解决。新制度主义 从20世纪80年代开始,我国在法制建设过程中出现了过度推崇甚至迷信正式的司法制度和裁判的现象。
2006年前后,宁波等地将交通事故民事赔偿纳入人民调解的工作范畴,并在辖区交警中队设立人民调解工作室[45]。具体而言,断藕表现为正式建立的制度符号化,而机构的实践与符号断裂。
通过规范化的改革回应了社会对人民调解组织的管理和业务开展的要求。正式因为制度环境表现出如此多的面相,从而导致了人民调解组织在追求生存与发展过程中表现出很大的差异性。
[31]浙江省高级人民法院联合课题组.关于人民调解协议司法确认的调研[J].人民司法,2010,(23). [32]范愉.《中华人民共和国人民调解法》评析[J].法学家,2011,(2). [33]2002年9月罗干同志在全国人民调解工作会议上的讲话。[9]周琰人民调解制度发展研究报告[EB/OL].司法部政府网http://www. moj. gov. cn/yjs/content/2011-07/08/content 2787430. htm. [10]李婷婷.交互视域:人民调解委员会组织生产与流变的逻辑[J].社会主义研究,2011,(3). [11]2004年2月司法部副部长胡泽君同志在全国人民调解工作座谈会上的讲话。